29 noviembre 2022
María Emilia Casas Baamonde

¿Hacia un orden constitucional europeo e internacional a través de los Tribunales Constitucionales?

Resumen de la ponencia

El uso de precedentes extranjeros en la interpretación de las Constituciones estatales por sus jurisdicciones propias es objeto de un debate que se ha intensificado en los últimos tiempos. La internacionalización de las jurisdicciones constitucionales y de sus decisiones es un hecho, favorecido en la actualidad, además de por una cultura jurídica común, que, si existe, es un factor poderoso, por la precedencia en la elaboración de su jurisprudencia por tribunales constitucionales consolidados y respetados, que han emanado una jurisprudencia con especial autoritas, por la expansión de los derechos fundamentales junto con las democracias constitucionales y de los Estados de derecho, así como por la globalización de asuntos importantes y particularmente controvertidos de la litigiosidad constitucional actual (ejercicio de derechos fundamentales en la realidad digital, privacidad, independencia de la justicia, justicia universal, aborto, matrimonio entre personas del mismo sexo, eutanasia, igualdad de las mujeres y no discriminación por diferentes causas, identidad sexual y transexualidad …).

La comunicación transjudicial constitucional es un área de estudio preferente en el Derecho constitucional de los últimos tiempos, principalmente en los sistemas de judicial review del mundo anglófono, muy abiertos al uso de precedentes extranjeros -incluso algunas Constituciones recientes contienen previsiones específicas sobre la consideración del Derecho extranjero en su interpretación-, no obstante la indiferencia o la hostilidad manifiesta de la mayoría de los jueces del Tribunal Supremo norteamericano por la cita directa en sus decisiones de precedentes extranjeros, con posiciones encendidamente contrarias de los propios jueces, de las instituciones políticas, de la doctrina y de la opinión pública, aunque la polémica haya descendido en los últimos tiempos y la cita de decisiones extranjeras no haya sido inhabitual desde la etapa fundacional del Tribunal Supremo. En los sistemas de civil law, en un marco plural de lenguas y de modelos de justicia constitucional, se han incrementado también los estudios sobre el recurso por los tribunales constitucionales (o supremos) a la jurisprudencia constitucional extranjera, incluida la de los Tribunales de judicial review. Esos estudios han demostrado la incidencia real de los elementos comparados en la formulación de los juicios de constitucionalidad y el alcance del diálogo entre tribunales constitucionales a partir de la observación directa de sus jurisprudencias.

Los derechos fundamentales y sus garantías constituyen el denominador común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos por las jurisdicciones constitucionales.  Esos elementos comunes de interpretación constitucional sobre los derechos fundamentales, expresión de valores universales de defensa de la dignidad y autonomía personales, expresan una preocupación extendida por su defensa y pretenden contribuir a fijar un estándar de común acatamiento -¿global?- acorde con los retos de las democracias constitucionales avanzadas en un mundo en continua transformación. El recurso al método comparado tiene la función positiva de estimular el dialogo fecundo entre los constitucionalismos democráticos para hacer partícipes a las jurisdicciones constitucionales en la composición de una voz de las Constituciones capaz de configurar los valores y derechos constitucionales europeos,  y mas allá del espacio jurídico europeo, internacionales. Ni los Estados, ni la esfera de los derechos fundamentales, que son por naturaleza universales, y, más ampliamente, el radio de acción de lo que podríamos llamar “la constitucionalidad relevante”, están cerrados por las fronteras estatales en el mundo actual; y su comunicación no transcurre únicamente por la vía de los Derechos internacionales y supranacionales. La globalización de los valores esenciales de las sociedades democráticas y de los propios derechos fundamentales, que van mas allá de su proclamación o asunción en las respectivas Constituciones, es la globalización más positiva o “benéfica”. Los derechos fundamentales son técnicamente normas de principio dotadas de una irreprimible fuerza expansiva en cuanto núcleo fuerte de legitimación política de las Constituciones. Esa globalización procura la oportunidad del diálogo, incluso de  la posible convergencia de las jurisdicciones constitucionales, en la solución de problemas constitucionales de las sociedades pluralistas, en la resolución de la litigiosidad constitucional global.  

La oportunidad de poner el foco de atención en el uso de precedentes jurisprudenciales extranjeros por nuestro Tribunal Constitucional permite conocer la dimensión extranjera de su jurisprudencia, su “particularismo” o su universalismo”, como elemento de su identidad institucional; al menos, en su dimensión explícita de uso de la jurisprudencia constitucional comparada para fundamentar o apoyar la fundamentación de sus decisiones. La influencia o recepción silenciada de las jurisprudencias constitucionales extranjeras es muy elevada. Decisiones estratégicas de las cortes constitucionales optan por el silencio en la utilización de precedentes extranjeros. La transparencia y visibilidad de la motivación de las decisiones jurisdiccionales constitucionales, que se dirigen a todos, y no solo a las partes del proceso, abona por explicitar el uso del Derecho comparado y de decisiones de las jurisprudenciales constitucionales comparadas.

Los tribunales constitucionales del sistema europeo de control concentrado de constitucionalidad de mayor solera (el Verfassungsgerichtshof austríaco, el Bundesverfassungsgericht  alemán y la Corte Costituzionale italiana) afirman su firme vocación de internacionalidad  y la de su jurisprudencia. En menor medida lo hace nuestro Tribunal Constitucional, que, sin embargo, es infrecuente que no cite sentencias del TEDH o del TJUE.  A lo largo de sus 44 años de vida “ha recibido más de 219.769 demandas de justicia constitucional de todo tipo y ha dictado más de 214.683 resoluciones, de las cuales más de 8.645 han sido en forma de sentencia” (web). El recurso expreso al Derecho comparado, genérica o específicamente,  y a las jurisdicciones constitucionales comparadas es utilizado con notable comedimiento por la jurisdicción constitucional española. En su jurisprudencia son mas numerosas las referencias explícitas al Derecho comparado que a las decisiones constitucionales extranjeras, “apenas un puñado” de sentencias y autos -no llegan a 100-, que en su fundamentación jurídica se refieren a decisiones de tribunales constitucionales extranjeros para apoyar o servir de soporte, explicar, persuadir o contextualizar su motivación propia, incluso para separarse de los precedentes comparados; siendo mas numerosas las sentencias de amparo que las dictadas en otros procesos constitucionales. Tres grandes cortes constitucionales han dejado una especial huella explícita en la jurisprudencia constitucional española: el Tribunal Constitucional Federal alemán, la Corte Constitucional de Italia, y el Tribunal Supremo de Estados Unidos.

La cuestión clave es la influencia mutua de las jurisprudencias constitucionales en la afirmación de derechos y valores comunes, universales, que exige el conocimiento de las decisiones de los tribunales constitucionales -obligada es su traducción a otras lenguas y sobre todo al inglés- y la conciencia de la contribución del diálogo entre ellos a la extensión universal de los constitucionalismos democráticos y de los derechos fundamentales.