Igualdad, desigualdad, ¿existe un derecho a la diferencia normativa?
El de igualdad es un principio estructural del orden constitucional (arts. 1.1 y 14 CE); lo fue en el Estado de derecho liberal, en que la igualdad fue condición natural de la ley, una ley general y abstracta, consustancial al propio concepto de ley en su elaboración conceptual; y lo es en el Estado constitucional, en el que la esencia misma del Derecho, del sistema legal, radica en diferenciar, establecer distinciones.
El constitucionalismo democrático nació atento a evitar tratos desiguales injustificados. Formalizó el derecho de las personas a ser iguales frente a la ley, igualdad legal que no puede interpretarse como una imposible equiparación total y abstracta de todas las personas, clases y grupos de personas, ante el ordenamiento jurídico.
La igualdad es tratada en la Constitución como valor superior del ordenamiento jurídico del Estado social y democrático de derecho (art. 1.1), al que se adicionan otras formalizaciones: como derecho subjetivo fundamental de las personas frente al legislador o derecho a la igualdad formal (art. 14, primer inciso); como mandato a los poderes públicos, principalmente al legislador, de sustantivación de esa igualdad formal (art. 9.2); como condición de ejercicio del derecho subjetivo fundamental de los ciudadanos/as a acceder a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2); como principio inspirador del sistema tributario justo al que todos hemos de contribuir conforme a nuestra capacidad económica (art. 31.1); como regla de igualdad jurídica plena del hombre y la mujer en el matrimonio, en su derecho a celebrarlo y en el régimen matrimonial, cuya regulación la Constitución difiere al legislador (art. 32); como igualdad ante la ley de los hijos con independencia de su filiación (art. 39.2); como condición de ejercicio por las personas con discapacidad de sus derechos constitucionales, aquí como igualdad real y efectiva, a la que el legislador destinará la proyección especial que sea necesaria (art. 49.1, reformado en 2024); como condición del sufragio universal en la elección de diputados, senadores y concejales (arts. 68.1, 69.2, 140); la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales ha de ser garantizada por la competencia exclusiva del Estado para la regulación de las condiciones básicas de ese ejercicio (art. 149.1.1ª); la proclamación por el art. 139.1 de que “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado” es otra variante de la igualdad.
La forma territorial del Estado lleva el germen de la diversidad, pero no es cuestión de la que me voy ocupar. Al pluralismo de la sociedad y a la diversidad de lenguas de España se refiere el art. 20.3; a la diversidad de partes del territorio español, el art. 138.1; a la diversidad de zonas del territorio de las comunidades autónomas, el art. 152.1. En fin, la inclusión social solo esta expresamente contemplada en el art. 49.2 de la Constitución, versión de 2024, en relación a las personas con discapacidad, como principio rector de las políticas públicas que han de garantizarla, que han de atender “particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad”.
La desigualdad prohibida, en su categoría máxima de discriminación, se recoge en el art. 14, 2º inciso, “por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” -en listado no cerrado-; de hecho ha sido ampliado por el Tribunal Constitucional y por el legislador; en su dimensión de prohibición de discriminación por sexo, específicamente en el acceso al trabajo y en el trabajo y en sus condiciones, en el art. 35.1 CE; y la proscripción de privilegios económicos y sociales entre estatutos de autonomía en el art. 138.2.
La igualdad que el art. 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico caracteriza, con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, y también a la forma de Estado de Derecho, y se traduce en la igualdad de carácter formal contemplada en el art. 14 y en la de índole sustancial recogida en el art. 9.2, condición de ciudadanía.
La ponencia se centra en el derecho fundamental a la igualdad jurídica del artículo 14, primer inciso, de la Constitución, que dice así: “Los españoles son iguales ante la ley…”, lo que no significa que la desigualdad ante la ley entre españoles y extranjeros o entre estos según su estatuto jurídico administrativo de extranjería sea en todo caso constitucionalmente legítima; ni que tampoco lo sea la desigualdad entre españoles en la aplicación judicial y administrativa de la ley. Más allá de estas constataciones, que se comprueban en una jurisprudencia constitucional firme en reconocer la titularidad de este derecho fundamental a las personas, vinculándolo a su dignidad en su condición radical de seres racionales iguales y libres y desvinculándolo del estatuto de ciudadanía y muy desvaída en la exigencia de la igualdad aplicativa, la identificación de lo que impone la igualdad ante la ley está establecida por la jurisprudencia constitucional, pese a la generalidad del enunciado del precepto constitucional. La igualdad ante la ley impone el trato igual de los iguales por aquella.
En los Estados sociales europeos occidentales del siglo XX, consolidados en las Constituciones de la segunda postguerra mundial, se produjo “una segmentación creciente de los status jurídicos”, legislar es “diferenciar” (J. Campo, 1983, 76). La igualdad de la ley, acompañada de la prohibición de trato discriminatorio, se proyectó sobre la razón de las diferencias introducidas por el legislador, sobre la legitimidad de la diferenciación normativa, sujeto el legislador, a partir de su establecimiento, al control de constitucionalidad en la observancia de la igualdad.
La «razonabilidad» de las diferenciaciones normativas introducidas por el legislador es el canon de su validez, de su legitimidad constitucional.
Es tratamiento arraigadísimo en nuestra jurisprudencia constitucional, desde la STC 22/1981, que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal equivalente, con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan solo la desigualdad entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda las “desigualdades artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados”, debiendo esas desigualdades ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de modo que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.
El artículo 14 de la Constitución impone un canon de razonabilidad, cuya transgresión por el legislador arroja el resultado de desigualdad irrazonable e ilegítima, convertida en discriminación, si la causade la desigualdad es uno de los motivos odiosos prohibidosexpresamente por el art. 14, 2º inciso, de la Constitución para diferenciar o un motivo no previsto expresamente por la Constitución pero con similar carga denigratoria de la dignidad personal, con una intrínseca inadmisibilidad constitucional para establecer diferencias, análoga a la de los motivos explícitamente mencionados por el artículo 14, segundo inciso, de laConstitución como la edad (a partir de la STC 75/1983, FJ 3), la discapacidad (a partir de la STC 269/1994, FJ 4), la orientación sexual (STC 41/2006, FJ 3), la transexualidad tratada como orientación sexual (STC 176/2008, FJ 7), la identidad de género y la expresión de género (STC 67/2022, 81/2024), y las circunstancias familiares en su expresión de responsabilidades familiares de trabajador varón que vio denegada su pretensión de realizar su trabajo en horario nocturno para atender a sus hijos de corta edad (únicamente en el caso de la STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 5).
¿Existe en la Constitución un derecho a la diferencia, al trato desigual?
Desde la sentencia 86/1985, y hasta la actualidad, con cuatro excepciones y algunas dudas, la jurisprudencia de amparo y de control de ley de nuestro Tribunal ha afirmado que el artículo 14, primer inciso, no contiene un derecho subjetivo a la diferencia frente al legislador: la «discriminación por indiferenciación» no puedeno puede situarse en el ámbito del art. 14 de la Constitución. La igualdad declarada en este precepto […] es la que impone que, ante situaciones no disímiles, «la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos» … y por ello, lo que el art. 14 de la C. E. impide es la distinción infundada o la discriminación. … el legislador puede, en el respeto al canon de razonabilidad que le impone el art. 14, diferenciar entre supuestos y hasta debe hacerlo, en obediencia a otrospreceptos constitucionales, cuando su acción se orienta a la adjudicación de prestaciones a particulares. Esta … vinculación positiva, sin embargo, es sólo relevante en el examen abstracto de la constitucionalidad de la Ley, porque no existe, antes de ella, un derecho fundamental a la singularización normativa… (FJ 3).
No hay un derecho subjetivo al trato desigual de los desiguales, que se traduciría en un derecho a la singularización normativa. La Constitución no reconoce ningún derecho subjetivo a la diferencia jurídica, al trato normativo desigual. Cuestión distinta es que el legislador distinga en cumplimiento del 9.2, que impone un deber de diferenciar, de desigualar, en beneficio de la igualdad real y del cumplimiento de fines constitucionalmente legítimos. El art. 9.2 es la base del llamado por el TC “Derecho desigual igualatorio”, que precisa de la acción de los poderes públicos, principalmente del legislador, y no nace directamente de la Constitución.
La jurisprudencia constitucional acerca de la inexistencia de un derecho a la no discriminación por indiferenciación es abundantísima, aunque no coincidente con la del TEDH, que, en alguna ocasión, ha estimado la vulneración del art. 14 CEDH por indiferenciación.
Las SSTC 66/2014, 162/2016, 108/2019 han estimado un derecho a la diferencia normativa (o han integrado las exigencias del art. 9.2 en el derecho fundamental a la igualdad ante la ley del art. 14 CE, según alguna opinión doctrinal: J. Jiménez Campo) en casos de discriminación por embarazo y maternidad.
