Los resultados del referéndum celebrado el pasado 23 de junio de 2016 en el Reino Unido no fueron solo un hecho en sí mismo sino el inicio de procesos político-jurídicos múltiples en dicho Estado y en la misma Unión Europea.
El art. 50 del Tratado de la UE (TUE) traduce un derecho inherente a la condición de Estado miembro de una organización internacional. Nada puede obligar a un Estado a permanecer eternamente como miembro de una organización internacional. Por ello, incluso cuando un tratado constitutivo de una organización internacional no regula la retirada siempre se ha entendido que la retirada es un derecho inherente a la condición de miembro (por la naturaleza de tales tratados). Así pues, la retirada es un acto jurídico unilateral cuya invocación sólo depende de la voluntad soberana del Estado y del derecho de ese Estado, si bien la forma de la invocación, condiciones y efectos se rigen por el tratado que la prevé.
Tras el brexit, se han expresado algunas dudas y críticas sobre la existencia misma de una cláusula que puede poner en peligro la propia existencia de la UE. Pero suprimir esa cláusula en una reforma futura no elimina el derecho soberano de todo Estado miembro de una Organización internacional, como tampoco hay espacio real en la práctica internacional para una cláusula prohibitiva de un derecho irrenunciable. Hay una diferencia abismal entre la naturaleza convencional internacional y el pacto constitucional en el seno de un estado, pacto que es a perpetuidad…A lo sumo podrían ponerse condiciones temporales para su invocación.
Precisamente, la existencia del art. 50, al prever el derecho de retirada, invalida las tesis populistas de una Europa “prisión de sus pueblos y Estados”.
Se debe señalar que un referéndum no es, nunca lo ha sido, un procedimiento válido en el orden internacional para desvincularse de un tratado en vigor, pero si un hecho público relevante. El rechazo de un tratado mediante un referéndum es un hecho de notoriedad pública, sin eficacia jurídica internacional aunque no exento de algunas consecuencias (como la modificación en julio de 2016 del orden de rotación de presidencias para excluir al Reino Unido sine die).
El Estado miembro que activa el preaviso de la retirada sigue siendo miembro hasta la expiración del Tratado. Debe respetar las competencias atribuidas a la Unión y sus instituciones, por lo que no puede entablar negociaciones comerciales y económicas, incluidas las relativas a inversiones, dado que es competencia exclusiva de la UE.
El art. 50 TUE establece un equilibrio entre la aparente posición de dominio del Estado que pretende retirarse al controlar el plazo abierto para notificar, a cambio de drástico plazo que corre desde que notifica hasta que se ve compelido a retirarse, haya o no acuerdo.
El art. 50 TUE exige que la notificación oficial sea conforme a la normas (o prácticas) constitucionales so pena de posible nulidad. Las sentencias de los altos tribunales británicos han exigido al gobierno británico el respeto a la ley y a la soberanía parlamentaria y recabar la autorización de las Cámaras. Al establecer exigencias paralelas al ingreso se evita que para adquirir unos compromisos con el ingreso se requieran procedimientos exigentes de control parlamentario mientras que para romperlos con el egreso pueda hacerse sin la garantía parlamentaria.
Se analiza también el plazo de preaviso y sus funciones, así como las previsiones para el desarrollo de las negociaciones para la retirada. Toda la maquinaria institucional está preparada y engrasada: quien compone y preside la delegación negociadora, quien establece en marco político, quien las instrucciones concretas del día a día, la aprobación por mayoría del acuerdo de retirada, etc. No es un acuerdo mixto y, por tanto, no requerirá ratificación de los Parlamentos nacionales y el control democrático queda asegurado con la aprobación o veto del Parlamento Europeo. En la práctica es previsible que se negocien cuatro tratados de naturaleza y procedimientos distintos, y por este orden: el de retirada, el provisional sobre el marco futuro, el de reforma jurídico-institucional entre los Veintisiete –el único seguro-, y más adelante un tratado sobre la relación futura.
La forma de la desvinculación o retirada dependerá de la relación futura. En la medida en que se conozcan las bases del régimen futuro, se facilita el acuerdo de retirada.
Lo que sabemos es que hay un paralelismo entre las complejas negociaciones de adhesión y retirada. Habrá que abordar de forma minuciosa cómo se extinguirán todas las obligaciones y derechos para el Reino Unido (participación en programas, normas pendientes de transposición, ejecución de sentencias, procesos pendientes, los funcionarios británicos de la UE, los pagos contraídos por el Reino Unido al Marco Financiero Plurianual hasta 2020 y de presupuestos anuales anteriores y otras obligaciones contraídas). Y habrá que acordar pronto la cooperación policial y judicial, en especial la penal, por cuanto afecta a la seguridad.
Bastaría que el acuerdo de retirada contemple el marco básico de relación futura o bien se hiciera un acuerdo transitorio en paralelo (puede ser uno o dos convenios. El acuerdo definitivo sobre la relación futura así como el transitorio que se firmase con el Reino Unido se tramitaría como cualquier otro tratado económico-comercial con un tercer Estado (art. 218 TFUE).
Y, por último y en todo caso, habrá entre los Veintisiete se haga un Tratado sobre las adaptaciones institucionales que reflejen la retirada británica, haya o no acuerdo de retirada (habrá que eliminar referencia a ese Estado o su presencia en las instituciones) y que se hará, sin solución de continuidad, en paralelo al acuerdo de retirada (exclusivo de la UE) o a la expiración del preaviso; ese tratado se ratificará por los Parlamentos nacionales de los Veintisiete y el Parlamento Europeo con prontitud en la misma fecha en que entra en vigor la retirada misma.
Unas reflexiones finales sobre los contextos del brexit llevan a tomar en consideración que la retirada del Reino Unido es una exteriorización o manifestación de un proceso más amplio de dudas y reconsideración de la globalización desde Occidente mismo, dudas y rechazo alentadas por los populismos en Europa y América.
El brexit, per se, no es el fin del proceso de integración; el proceso es anterior a la presencia británica en la UE. El mayor riesgo que origina el brexit es político. Es la desestabilización de Europa por la emergencia del nacionalismo, el proteccionismo y la xenofobia. El efecto dominó no es descartable en otros Estados europeos pendientes de elecciones generales y, con ello, ante este estado de insurgencia populista-nacionalista, hay riesgo de descontrol e inseguridad en toda Europa. Es el peor de los riesgos, muy por encima de los económico-financieros del brexit.
