El Académico de Número D. Andrés Ollero Tassara presentó su ponencia sobre “No discriminación y nuevos derechos. Las relaciones homosexuales ante el Tribunal Constitucional”, exponiendo oralmente un breve resumen de su texto, que consta de ochenta y cinco páginas con doscientas dieciocho notas.
Comenzó afirmando que todo planteamiento sobre derechos tiene como trasfondo una determinada teoría de la justicia, que a la vez remite a una antropología, que encierra una concepción del hombre y de su relación con la sociedad en la que se inserta. De ahí derivan las llamadas “generaciones” de derechos, de las que la primera se centra en una defensa de las libertades frente al Estado, mientras la segunda apunta hacia la igualdad y se traduce en una reivindicación de prestaciones estatales. La llamada tercera generación, incluiría derechos dispares como el relativo a la conservación del medio ambiente, junto a los vinculados a la presencia creciente de la tecnología en la convivencia humana, bien en el ámbito biosanitario o en el de la incidencia de la informática. Detecta ahora la presencia de una nueva generación de derechos, que se apoyan en exigencias de no discriminación y tendrían como trasfondo un radicalismo individualista. Éste, que se apoyaría en cierta herencia hobbesiana combinada con una ética utilitarista, estaría entrando en colisión con instituciones basadas en la sociabilidad natural, a las que somete a un notorio deterioro.
Repasó su presencia en el artículo 32 de la Constitución española, sobre la que gravitan ya las exigencias de no discriminación del artículo 14, proyectados sobre la relación entre hombre y mujer. Esta referencia heterosexual parece descartar la posibilidad de un matrimonio homosexual, ausente de la perspectiva de los constituyentes. Frente a los que sugieren que, junto al derecho a contraer matrimonio heterosexual presente en el artículo 32, debería reconocerse en paralelo otro derecho constitucional a contraer matrimonio homosexual derivado del artículo 14, la sentencia 198/2012 del Tribunal Constitucional habría optado por la posible existencia de un derecho meramente legal derivable del margen de libre iniciativa que la Constitución deja a disposición del legislador coyuntural.
El ponente rechazó la afirmación de que no exista en la Constitución un concepto de matrimonio, porque no considera imaginable un texto constitucional sin conceptos; sin perjuicio de que la historicidad de lo jurídico se traduzca en diversas concepciones de los mismos, como señalara el recientemente fallecido Ronald Dworkin. Esa historicidad se asume en la propia Constitución, que no en vano contempla específicos procedimientos para su reforma. La sentencia, por el contrario, prescinde del sentido propio de las palabras para optar por una presunta “interpretación evolutiva” del citado artículo 32, acogiéndose a la metáfora canadiense del “árbol vivo” y afirmando que la Constitución “se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad”; abandonaría así la idea de que es la Constitución la que reconoce legitimidad a determinadas conductas y planteamientos y no viceversa.
La sentencia busca apoyo en un sociologismo de escasa consistencia, considerando que los 22.124 matrimonios homosexuales contraídos, en el generoso margen de siete años que el Tribunal se ha otorgado para dictar sentencia, habrían consolidado una nueva institución. Pretende explicarlo como expresión de un desarrollo progresista, que parte de la incriminación de las relaciones homosexuales, pasa a una etapa despenalizadora y culminaría ahora con el derecho a contraer matrimonio homosexual. Apunta, sin embargo, el ponente que se está yendo ya en realidad más lejos, al insinuarse un presunto derecho a limitar la libertad ideológica y religiosa del artículo 16, impidiendo que tal conducta pueda considerarse moralmente rechazable; lo que le atribuye en la práctica relevancia de “orden público”.
Analizó la relación constitucional entre el matrimonio y la protección de la familia en el artículo 39, resaltando que la argumentación suscrita por la sentencia impediría considerar inconstitucional un matrimonio a tres, sobre el que ya existen -precisamente en Canadá- propuestas. No falta tampoco ya una significativa bibliografía sobre relaciones “poliafectivas” e institucionalización de la bisexualidad.
Terminó haciendo balance de la situación y citando al poeta andaluz: “qué dolor de papeles que ha de llevar el viento; qué tristeza de tinta que ha de borrar el agua. Las palabras entonces no sirven; son palabras…”
